Son güncellenme :26.09.2016 13:30

Anasayfa > Fotoğraf, Genel, Güncel, Sağlık, Sondakika > İSLÂM TIP HUKUKU!..

26.09.2016 Pts, 13:30

İslâm dini gerek kişisel gerekse toplumsal açıdan insan hayatına yön ve şekil veren, koyduğu kurallara uymakla dünya ve ahiret mutluluğu sunan evrensel bir dindir. Kişilerin dini yaşayabilmeleri için hem bedensel hemde ruhsal yönden sağlıklı olmaları, işlerini yürütebilmeleri için temel şartın sağlık olduğu konusu üzerinde Kur’an ve Hz. Peygamber (s.a.v.) önemle durmuştur. İslâm hukuku kaynaklarında tıp ilmi öncelikle öğrenilmesi gereken ilimlerden sayılmış, bu ilmi öğrenmenin ve uygulamanın da farz (farz-ı kifaye) olduğunu söylemişlerdir. Öyleki bir yerde tek doktor bulunuyorsa bu doktorun hastaları tedavi etmesi farz-ı ayın kabul edilmiştir.

        İslâmi kaynaklarda tıp ile ilgili kaynaklar “tıbbi nebevi” adı altında yer almaktadır. Tıp ile ilgili ayetler ve Hz. Peygamber (s.a.v.)’in hadisleri “tıbbi nebevi”yi oluşturmuştur. Kur’an’da yeme ve içmede aşırılığı yasaklayan ayet ile balın şifa kaynağı olmasından bahseden ayetler genel sağlık prensiplerinin güzel bir örneğidir. Hz. Peygamber (s.a.v)’in tıp ile ilgili hadislerinde hastalıklar ve tedavi usulleri kadar hastalıklardan korunma yolları da konu edilmekte, tıbb-ı nebevi konusunda yazılan eserlerde Hıfzıssıhha (Koruyucu Hekimlik), Hastalıklar ve Bunlara Ait Tedavi Usullerigibi iki ana bölümü içerdikleri görülmektedir. Hz.Peygamber (s.a.v.)’in koruyucu hekimlik açısından şu hadisi çok önemlidir. “Hiçbir kişi, midesinden daha tehlikeli bir kap doldurmamıştır. Oysa insana kendini ayakta tutacak birkaç lokma yeter. Şayet mutlaka çok yiyecekse, midesinin üçte birini yemeğe, üçte birini içeceğe, üçte birini de nefesine ayırmalıdır.”

Yine bir hadislerinde “Evet, ey Allah’ın kulları! Tedavi olun. Çünkü Allah, ihtiyarlık dışında, çare ve dermanını vermediği hiçbir hastalık yaratmamıştır.” buyurmuşlardır.

        Peygamberimiz (s.a.v.) ciddi rahatsızlıkları olan arkadaşlarını Taifli Haris b.el-Kelede’ye muayene olmalarını tavsiye etmiştir. Askeri seferlere çıkıldığında Resullah (s.a.v.)’ın karargâhında her zamana kadın hasta bakıcılar da bulunurdu. Medine’de“Rufeyde’nin Çadırı” diye söz edilen çadır kurularak yaralılar buraya taşınır, Eslem kabilesine mensup olan Rufeyde isimli kadın gönüllü olarak hem yaralılarla hem de sahipsiz Müslümanlarla ilgilenirdi. Yine Peygamberimiz (s.a.v.)’le savaşa katılanÜmmü Atiyye de yaralıların tedavisiyle meşgul olurdu ve savaşa giderken mutlaka yanında bir ilk yardım çantası bulundururdu.

        Hadislerde tıbbi araştırmalar yapmak ve tedavi yollarına başvurmak teşvik edilmiş, ilaç kullanmak, kan aldırmak ve bazı durumlarda dağlama tedavisi zikredilmiştir. Efendimiz (s.a.v.) döneminde günümüzde uygulanan organize bir tıp hizmeti sunulmuyordu. Mevcut tıp hizmetleri günlük ihtiyaçları karşılayan geleneksel uygulamalardan ibaretti. Doğum, sünnet, yaralı tedavisi bu alanda tecrübesi ve ilmi fazla olan kişilerce yapılıyor idi. Peygamberimiz (s.a.v.)’in açıklamaları ile hatalı tıbbi uygulamaların düzeltilmesine ve tıbba ilmi bir hüviyet kazandırılmasına önemli katkılar sağlamış, tıbb-ı nebevi günümüz tıbbının temel prensiplerini oluşturmuştur.

        Bu araştırmada İslâm Tıp Hukuku üç ana başlık altında ele alınacaktır.

  1. Tıbbi Müdahale,

  2. Tıbbi Müdahalelerin Sınıflandırılması,

  3. Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk.

1-TIBBİ MÜDAHALE:

          Kur’an-ı Kerim’de iki türlü hastalıktan bahsedilmektedir. Bunlardan birincisi manevi hastalıklardır ki inkâr, nifak, şirk, şüphe gibi olumsuzluklar konumuz dışındadır. Diğer hastalık

ise konumuzu ilgilendiren fiziki hastalıklardır. Bu hastalıkların ibadetlerin gerçekleştirilmesine engel olmasından bahsedilerek, sağlığa zarar verici tutum ve davranışlardan kaçınılması istenmiştir.

         Bu bölümde hastalık durumundan sonra kişinin tekrar sağlığına kavuşturma ameliyeleri ele alınacaktır. Tıbta yetkili ve uzman bir kişinin yani doktorun tedavi amacıyla gerçekleştirdiği her türlü faaliyete “tıbbi müdahale” denir. Faaliyet alanı en basit muayene, teşhis ve tedaviden en ağır cerrahi müdahelelelere kadar geniştir. Tıbbi müdahelede amaç hastayı tedavi ederek iyileşmesini sağlamaktır. Bu nedenle doktor tarafından yapılmış olsa bile hastayı iyileştirme amacı taşımayan bir işlem tıbbi müdahale sayılmaz. Tedavi amacı olmayan estetik müdahaleler meşru bir sebebi olmayan kürtaj buna örnektir. Neticede müdahaleyi yapan suç işlemiş ve hasta ölmüşse doktor “adam öldürme”suçu işlemiş olur. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için bazı şartların yerine getirilmesi gerekmektedir.

  1. Kanuni Unsur (Tipiklik):Günümüzdeki hukuk sistemlerinde bir suçun varlığı için işlenen fiilin kanunda gösterilen tarife uygun olması gerekir. Buna da “tipiklik” veya “kanuni unsur”denilir. Müessir fiiller ve adam öldürme suçları, insanın beden bütünlüğüne zarar vermek maksadıyla yapılan hareketlerin sonucudur. Oysaki tıbbi müdahale vücuda şifa kazandırmak maksadına yöneliktir. Bu fark tıbbi müdahaleleri kanuni modele uygun (tipik) olmadığını gösterir. İslâm hukukunda ise bir fiilin suç sayılabilmesi için o fiilin doğrudan ya da dolaylı olarak şari tarafından yasaklanmış olması gerekir. Bu açıdan baktığımızda İslâm hukuk kaynakları yasaklamanın aksine tıbbi müdahaleyi teşvik etmektedir.

  1. Tıbbi Müdahalenin Uzman Doktor Tarafından Yapılması:Yetkisiz birinin, yani doktor olmayanın yaptığı müdahalelere tıbbi müdahale denmez. Uygulanan tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için tedavinin bizzat yetkili veya uzman bir kişi, yani doktor tarafından yapılmış olması zaruridir. Ancak yardımcı personel dediğimiz hemşire, ebe, sağlık memuru da yetki alanlarına bırakılmış olan konularda yaptıkları iş, tıbbi müdahale kapsamında değerlendirilir.

      Klasik fıkıh literatüründe tabibin (hekim) yanı sıra sürmeci (kahhâl), operatör (cerrah), sünnetçi (hattan), kan alıcı (fessad), hacamatçı (haccâm), sargıcı (mucebbir), dağlayıcı (kevvât), lavmancı (hâkin) gibi mesleklerinde tedavi eden kimseler olarak bildirilmektedir.  Osmanlılar döneminde ise tabip, cerrah, göz hekimi (kehhâl), ebe (kâbile), sünnetçi (hattan), haccâm, fessâd ve baytar sağlık hizmetlerini yürüten kişilerdi.

      Uzman doktara muayene olma konusunda Peygamberimizin (s.a.v.) döneminde örneklerine rastlanmaktadır. Hz. Sa’d hastalanınca Peygamberimiz (s.a.v.) onu ziyaret etmiş ve orada şöyle buyurmuştur: “Ey Sa’d, senin kalbin hastalanmış. Tâifli Hâris b. El-Kelede’yi hemen çağırınız. Çünkü o, tıp tahsil etmiş uzman bir doktordur.”

        İslâm hukuku geleneğinde, bir kimsenin tıp alanındaki yetkiyi ve uzmanlığı toplumun genel kanaati veriyordu. Eğer bir kişi toplum içinde doktor olarak biliniyorsa hukukta o kişiyi doktor olarak kabul ediyordu. İmami Gazali ‘de doktorluk yetkisini toplumun genel kanaatinin verdiğini şöyle bir örnekle dile getirmiştir: “ “Çocuğu hastalanan ve kendisi tabip olmadığı hâlde çocuğuna kendi reyiyle bir ilaç veren kişi, haddi aşmış, kusurlu davranmış ve sorumluluğu yüklenmiş olur. Halbuki eğer bir doktora başvurmuş olsaydı, kusurlu sayılmayacaktı. Eğer beldede iki doktor varsa ve tedavi hususunda farklı düşünüyorlarsa hasta sahibi, uzman olanı değil de diğer doktoru tercih ederse kusurlu davranmış olur. Bu iki doktorun maharetleri, mütevatir haberlerle bilinebileceği gibi doktorlardan birinin zann-ı galip ifade eden birtakım emarelerle diğer doktoruöne çıkarmasıyla ve kendinden üstün tutmasıyla da bilinebilir.” Son dönem İslâm hukukçuları da “tıbbi müdahale, kanunun yetkili ve uzman kabul ettiği kişiler tarafından yapılmalıdır.” sözleriyle “yetkili ve uzman olma”yı kanunun onayı ile kayıtlamışlardır

  1. Müdahalenin Tıp İlminin Kurallarına Uygun Olarak Yapılması:Doktor tarafından uygulanan müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için müdahalenin tıp ilminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. İslam hukukçuları “Daha önce tıp eğitimi aldığı bilinmeyen bir kimse hekimlik yapmaya kalkarsa verdiği zararı tazmin eder.” hadisinden hareketle hekimin yanlış teşhis ve tedavisi neticesinde ölen kimsenin diyetini ödemesi gerektiği üzerinde ittifak etmişlerdir. Zira bu durumda hekim, “yanlışlıkla adam öldürmüş” gibidir.

  1. Tıbbi Müdahalenin Doğrudan ya da Dolaylı Tedavi Amacına Yönelik Olması:İbn Kayyim el-Cevziyye (751/1350) doktorun ilacını ve tedbirini şu beş esasa göre yapması gerektiğini belirtmiştir.

    1.Mevcut sağlığı korumak.

    2.İmkanlar ölçüsünde kaybolan sağlığı yerini getirmek.

    3.Hastalığı gidermek veya azaltmak.

    4.Daha büyük rahatsızlığı gidermek için daha hafif olanına tahammül etmeyi sağlamak.

    5.İki menfaatten daha büyük olanı elde etmeye çalışmak.

      Tedavi amaçlı estetik müdahaleler hariç (altıncı parmağı aldırmak gibi) diğer güzellik maksadıyla yapılan müdahaleler (yüz gerdirme, burun kaldırma, vb.) hukuka aykırı kabul edilmiştir.

  1. Sosyal İhtiyaç (Üstün Menfaat): Tıbbi müdahalelerde ferdin veya toplumun menfaatinde çakışma söz konusudur. Zorunlu haller dışında kişinin rızası alınmalıdır. Ancak toplumun menfaati söz konusu olduğu durumlarda ferdi menfaat göz önünde bulundurulmaz. “Zararı âmmı def için zararı has ihtiyar olunur.” kaidesi gereğince toplumun menfaati öncelenir.

  1. Hakkın Kullanılması: Hekim, herhangi bir durumda hastaya müdahale ettiği zaman icra ettiği mesleğin kendisine tanıdığı hakları kullanmaktadır. İmam Malik,doktorun müdahalesi için hastanın rızasının yeterli olmadığını, öncesinde yetkili makamın  izninin de zorunlu olduğunu ileri sürmüştür. Bu da hukukun hak kullanımına izin vermesi anlamına gelir. Tıbbi müdahalenin mubahlığına vesile olur.

  1. Hastanın Rızası: Tıbbi müdahale, kişilerin zihin ve bedeni melekelerine zarar vermiyorsa, insan sağlığını tehdit etmiyorsa, insanların toplum içindeki görevlerini ifaya mani olmuyorsa ve toplum düzenine ve umumi ahlâka aykırı değilse hastanın rızası tek başına hukuka uygunluk sebebi kabul edilir. Bunun dışında cinsiyet değişikliği, kürtaj, ötanazi ve kısırlaştırma gibi müdahaleler hukuka uygun olamayıp kişinin rızası yeterli sayılmamaktadır.

          Hasta tıbbi müdahale konusunda aydınlatılmalı, sözlü veya yazılı rızasına başvurulmalıdır. Şayet bunlara muktedir değilse ehil olan yakınından rıza alınmalıdır. Tıbbi müdahalenin gecikmesi durumunda hasta zarar görecekse rızası beklenmeksizin müdahale yapılabilir. Hasta rıza vermezse, tedaviden kaçınırsa günahkar sayılır. “… Kendinizi ellerinizle tehlikeye atmayın.” ayetine aykırıdır. Hatta bu gibi durumlarda kişinin kendi katili olup olmayacağı tartışılmıştır. İbn-i Abidin (1252 – 1836) bunu yeme içmeyi terk edip helakına sebep olan kişiler gibi asi sayılacağı kanaatini bildirmiştir. Yine hastanın şahsiyet haklarının korunması, kişisel değerlerinin hukuk düzenince saldırılardan bertaraf edilmesi zaruret-i diniyye’den sayılmıştır.

          Dinimiz, insan sağlığına büyük önem vermiştir. Anne babaya hatta topluma çocuğun sağlığı ile ilgilenilmesi için sorumluluklar yüklemiş, ölçülü ve dengeli beslenme, temizlik ve düzenli bir hayat, bulaşıcı hastalıklardan uzak durma gibi konularda Peygamberimiz (s.a.v.) tarafından öğütlenmiştir. Vücut bütünlüğünün korunması, canın korunması prensibi ile İslam hukukunda koruma altına alınmıştır. Yaralama, bir uzun koparılması şahsın hayatını sona erdirici nitelikte olmasa bile hukuka uygun kabul edilmez. Ancak  “üstün amaç” görüşüne göre kişinin yaşamı ve sağlığını kurtarma, başka kişilerin hayat ve sağlığını kurtarmada beden bütünlüğü üzerinde tıbbi müdahale hukuki sayılmıştır. Kan ve organ nakilleri, kangren olan organın kesilmesi buna örnektir.

2- TIBBİ MÜDAHALELERİN SINIFLANDIRILMASI:

 

          Hukuka uygunluk bakımından tıbbi müdahaleleri uygun olan ve olmayan müdahaleler ile icra yerleri ile ilgili olarak sınıflandırılmaktadır.

 

          A- Hukuka Uygun Olan Tıbbi Müdahaleler:

 

          Hastaya yapılan müdahaleye hukuka uygunluk niteliği kazandıran en belirgin özellik, müdahaleyi yapan kişinin vasfı ve amacıdır. Bu nedenle ancak doktor tarafından başta tedavi olmak üzere belirli şartlar doğrultusunda gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler hukuka uygun kabul edilir.

          Araştırma ve Tıbbi Deneme Amacına yönelik müdahaleler, tedavi amacına yönelik ise hukuka uygun sayılmıştır. İnsanın kobay olarak kullanılması ve beden bütünlüğünün bozulmasına sebep olacak müdahaleler hukuki sayılmamaktadır.

          Üremeyi Gerçekleştirme Amacına Yönelik Müdahaleler, evliliğin temel amacı olan çocuk sahibi olma imkanı bulamayan anne babalara tıp alanındaki gelişmelerden faydalanarak çocuk sahibi olmalarına yöneliktir. Yapay döllenme veya embriyon nakli ile bebek sahibi olmasında dini bir sakınca olmadığı görülmektedir.Ancak taşıyıcı annelik haram sayılmıştır. Burada evlilik bağı esastır. Eşlere bir yabancının yumurtası veya spermi alınarak müdahale yapılması, insanın duygularını rencide etmesi ve zina unsuru taşıması sebebiyle hukuka uygun değildir.

          Sünnet,tıbbi bir zorunluluk olmamakla birlikte bazı sağlık sorunlarını gidermek için başvurulan bir tedavi yöntemidir. Efendimizin (s.a.v.) tavsiyeleridir. “ Beş şey fıtrak gereğidir. Sünnet olamak, kasıkları traş etmek, tırnakları kesmek, koltuk altını temizlemek, bıyıkları kırpmak.” Sünnetin uzman doktorlarca yapılması gerekir. Velisinin rızasına müracaat edilmelidir. İzin alınarak yetkili bir kişi tarafından yapılan sünnette çocuk zarar görürse sünnetçi bu zararı tazmin etmez.

          Otopsi konusunda İslam dininin insanlara hem hayatta hemde vefatlarında vermiş olduğu dokunulmazlıkları, faydalı, gerekli ve zaruri hallerde cesede dokunmak, otopsi yapmak, bazı organ ve dokuları alarak yaşayan insanların acılarını dindirmek, sağlıklarına kavuşmalarını sağlamak noktasında caiz görülmüştür. Bunları haram kılan bir ayet veya hadis mevcut değildir. Otopsi sayesinde ölüm sebebi anlaşılmakta, cinayetler aydınlanmakta, bulaşıcı hastalıklarla mücadele edilmekte ve tıbbi yönden faydalı bilgiler elde edilmektedir.

          Organ ve Doku Nakli konusu; insandan insana ve hayvandan insana nakil olarak iki gruptur. Hayvandan insana nakillerde büyük başarılar sağlanamamış, ancak eti yenen hayvanlardan tedavi amacıyla nakil yapılmasında herhangi bir mahsur görülmemiştir. Zaruret halinde domuzdan da insana nakil yapılmasına şu ayet ile izin verilmiştir: “Allah size ancak ölüyü (leşi), kanı, domuz etini ve Allah’tan başkası adına kesileni haram kıldı. Her kim bunlardan yemeye mecbur kalırsa, başkasının hakkına saldırmadan ve haddi aşmadan bir miktar yemesinde günah yoktur. Şüphe yokki Allah çokça bağışlayan çokça merhamet edendir.”

          İnsandan insana nakillerde, aynı insan üzerinde yapılan doku nakilleri (deri, kemik damar) tedavi amacıyla olduğu sürece İslam hukukçularınca uygun kabul edilmiştir. Estetik amaçlı nakiller meşru görülmemiştir. Canlı bir insandan diğer bir canlı insana nakillerde, kişinin hayatını tehlikeye atacak, kendisine bağlı bir organın nakli hiçbir zaman caiz değildir. Ancak verici, doktor tarafından bilgilendirilerek, en az iki tanık huzurunda tıbbi şartlar oluşursa nakil dinen cazi sayılmıştır

          Ölü bir insandan canlı bir insana organ ve doku naklinde esas, ölümün uzman heyetçe tesbitidir. Geç kalınmadan kullanılacak parçalar alınmalıdır. Burada ölüye bir hürmetsizlik bulunmamaktadır. Ceset bütünlüğü bozulmadan sadece ameliyat dikiş iziyle işlem bitmektedir. Burada esas; canlıdaki zararın giderilmesi, ölüye olan hürmetten daha önemlidir.

            Aşağıdaki şartların yerine gelmesiyle İslam hukukçuları nakle caiz demişlerdir:

-Ölünün izni veya hayatta iken aksine bir beyanı olmamak şartı ile ölümden sonra varislerinin izni olmalıdır. Kimliği tespit edilemeyen sahipsiz ölülerde ise devletin izni gereklidir.

-Hastanın hayatını veya hayati bir uzvunu kurtarmak için bundan başka çaresi olmamalıdır.

-Organ veya dokusu alınacak kişi, işlemin yapıldığı esnada ölmüş olmalıdır.

-Alınacak organ veya doku karşılığında menfaat sağlanmamalı, ücret alınmamalıdır.

-Tedavisi yapılacak hasta buna rıza göstermelidir.

          Tedavi maksadıyla vücuttan bir uzvun koparılması eskiden beri uygulanan bir tedavi yöntemidir. Bu tedavide de “üstün amaç” ilkesi gereği kişinin yaşamı ve sağlığını kurtarma söz konusu ise dinen caiz görülmüştür. Örneğin kangren olan bir elin kesilmesi gibi. Bunda da hastanın rızasının alınması şarttır.

          Yapay uzuv (protez) takma ve kopan parçanın tekrar yerine eklenmesi mevzuuda tedavi amacıyla hukuka uygun kabul edilmiştir. Efendimiz (s.a.v.) dönemi Külâb Savaşı’nda burnu kesilen Arfece b. Esad, kendisine gümüşten bir burun yaptırmış, bunun koku yapması üzerine Peygamber (s.a.v.)’den izin alarak altından bir burun yaptırmıştır. Kopan bir vücud parçasınında yerine takılması fukaha tarafından hukuka uygun kabul edilmiştir. Delil olarak Peygamberimiz (s.a.v.)’in Bedir Harbi’nde gözü çıkan Katâle’nin gözünü tekrar elleriyle yerine iade etmesini göstermişlerdir.

          En eski tedavi yöntemlerinden dağlama Peygamberimiz (s.a.v.)’in; “Şifa şu üç şeydedir: Bunlar bal içmek, kan aldırmak(hacamat) ve dağlamadır. Ben ümmetimi dağlamadan men ederim.” buyurarak dağlama yoluyla tedavi hakkında olumsuz bir kanaat oluşturmakta ise de, zaruret halinde bu tedaviye başvurulması uygun görülmüştür. Hendek Savaş’ında yaralanan Sa’d b. Muâz’ın kanamasının durması için Efendimiz (s.a.v.) Rüfeyde’ye mişkâs denilen demir parçasıyla yarayı dağlamasını istemiştir. Günümüzde de tıpta çeşitli metotlara başvurulmaktadır. Koter, diatermi, radyoterapi, infraruj, cryo (dondurma) gibi metotlarla tedavi uygulanmaktadır.

          Peygamberimiz (s.a.v.)’in tıpla ilgili hadislerinin çoğu, Koruyucu Hekimlikalanındadır. Resulullah, her şeyden önce, Müslümanlara sağlığın kıymetini bilmelerini öğütlemiş ve bunu sağlamanın yollarını göstermiştir. “Temizlik, imanın yarısıdır.”buyurarak temizliğe verilecek önemi vurgulamıştır. Özellikle diş bakımına çok önem vermiştir. O eve geldiğinde, gündüz ya da gece uykudan uyandığında ve abdest almadan önce misvak kullandığı bilinmektedir. Yine elbise ve çevre temizliğine, dengeli beslenmeye, zararlı yiyecek ve içeceklerden uzak durmaya, bulaşıcı hastalıklardan da uzak durulmasına çeşitli hadislerinde bizlere bildirmiştir. Alkolün, zinanın yasaklanmasındaki hikmetlerin biride sağlığımızın bozulması ve bulaşıcı hastalıklara muzdarip kalmamız olmasıdır.

           B- Hukuka Uygun Olmayan Müdahaleler:

           Hastayı iyileştirme amacı taşımayan  bir müdahale doktor tarafından yapılmış olsa bile tıbbi müdahale sayılmaz. Bu gibi durumlarda İslam hukuku doktorun bu hareketini suç kapsamında değerlendirip cezalandırılmasını öngörmüştür. Hukuka uygun olmayan tıbbi müdahaleleri beş anabaşlıkta inceleyeceğiz.

  1. Estetik Amaçlı Müdahaleler:Kur’an-ı Kerim’de insanın yeryüzünün halifesi olarak, en güzel biçimde, ölçülü ve dengeli bir şekilde yaratıldığı çeşitli nimetler, imkanlar ve güzelliklerle donatıldığı bildirilmiştir. İslam dini var olan güzelliklerini daha belirgin hale getiren, takı takma, saçları tarama, süslenme, güzel giyinme gibi davranışları mübah kılmıştır. Ancak yaratılıştan verilmiş olan özellik ve şekillerin değiştirilmesini yasaklamıştır. Peygamberimiz (s.a.v) İslam’ın ilk dönemi bazı toplumların güzellik öğesi saydıkları dişleri seyrekleştirme, dövme yapma, yüzündeki kılları yolana ve yoldurana Allah’ın lanet ettiğini bildirmiştir.

           Estetik operasyonlar iki amaçla yapılır. Birincisi fıtratı bozmayı amaçlayan, moda için, daha güzel olmak genç gözükmek için olanıdır ki bunlar dinimizde haramdır. Ancak farklı bir şekil almış bir burun, kulak, dudak, çene gibi yapıları düzeltmek, bitişik olan parmakları ayırmak, altıncı parmağı aldırmak veya bir uzvun bozulan doğal halini düzeltmek hukuka uygun sayılmıştır. Hormon bozukluğu olan bir kadının yüzünden tüyleri aldırması fıtratı bozmak sayılmadığından caiz sayılmıştır. Neticede tedavi amaçlı olarak yapılan tıbbi müdahaleler dışında estetik operasyonları dinen yasaklanmıştır.

2.Cinsiyet Değişikliği: Allah (c.c.) “Ondan da iki eşi, yani erkek ve dişiyi var etmişti.”buyurarak insanoğlunu, erkek ve dişi olarak yarattığını bildirmektedir. Üçüncü bir insan nevi yarattığını bildirmemektedir. İki cinsiyete ait organ fazlalığı olarak doğan çocuklar hastalıklı kabul edilirler. Tıpta hermafrodit olarak isimlendirilen bu kişiler klasik fıkıhta hunsa kavramıyla ifade edilir. Hunsa, daha çok hormon bozukluğundan meydana gelen bir hastalıktır. İslam dini bunlarla ilgili bir takım hükümler koymuş, toplum içinde nasıl davranmaları gerektiğini açıklamıştır. Bu gibi insanların hangi cinsiyeti ağır geliyor ise o yönde karar verilip, diğer cinsiyetle ilgili fazla organların ameliyatla alınmasında dini bir sakınca bulunmaz. Kişinin rızası alınmakla birlikte müdahale için teşhis, tedavi veya koruma amaçlarının oluşması gerekmektedir. Bu tür müdahaleler dışında cinsiyet değişikliği haramdır.

 3.Ötanazi: İyi ölüm, kolay ölüm anlamına gelmektedir. Kişinin veya kanuni temsilcisinin isteği üzerine, acı vermeyen bir yöntemle hayatını sona erdirmektedir. Bu fiilin doktor tarafından yapılmasına ötanazi denir. İslam dini gerek başkasının canına kıymayı, gerekse intiharı en büyük günahlardan saymıştır. Kur’an-ı Kerim’de“…Kendinizi öldürmeyin…” “Ellerinizle kendinizi tehlikeye atmayın…” buyrulmuştur. Hastanın kendini öldürmesini bırakın, ölümü arzu etmesi veya ölüm için dua etmesi bile men edilmiştir. Hayber Gazvesi’nde kahramanca savaşıp da ağır yaralanan daha sonra yarasının acısına dayanamayarak kılıcının keskin tarafına yüklenerek ölümü tercih eden biri için Peygamberimiz (s.a.v.) :“O, ateş ehlindendir.”buyurmuştur. Hz Peygamber, vücudundaki yaranın ızdırabına dayanamayarak kendini öldüren kimse için Yüce Allah’ın: “Kulum ölüme teşebbüs etmekle benim önüme geçti. Ben de ona cenneti haram kıldım.” buyurduğunu beyan etmiştir. Kişinin veya varislerinin rızası dahi olsa bunu yapan doktor kanunen sorumludur. Hatta hastasının yaşaması için gerekli tedaviyi uygulamayan (pasif ötanazi yapan) doktor, görevini ihmal nedeniyle sorumludur.

4.Kürtaj: Klasik fıkıhta ıskat-ı cenin denen çocuk düşürme, çocuk aldırma başta Allah’ın emrine muhalefet olacağından hukuka aykırıdır. Cenin yaşama hakkını anne babadan değil,doğrudan yaratandan alır. Başta gebe kalıp kalmama hakkı varsa da gebelik teşekkül ettikten sonra doğacak çocuğun hayatına son verme hakları yoktur. Bu itibarla İslam hukukunda, tıbbi ve dini bir zaruret bulunmadıkça anne karnındaki çocuğun düşürülmesi ve aldırılması anne baba tarafından yapılmış veya yaptırılmış olsa bilecinayet (suç) olarak adlandırılıp haram sayılmıştır. Zinanın da kürtaj için haklı bir gerekçe olmadığı, ana rahminde oluşan ceninin bu gayrimeşru ilişkiden ayrı tutulması gerektiği Kur’an’da: “…Hiçbir günahkâr, başkasının günah yükünü üslenmez…”bildirilmiştir.

         Yine anne karnında özürü tespit edilen çocuğun alınması da haramdır. Onun yaşama hakkına müdahale olur. Ancak annenin hayatını kurtarma gibi tıbbi ve kesin bir zaruret ortaya çıkmışsa o zaman anne karnındaki ceninin tıbbi müdahaleyle alınması caiz görülür. Zorunlu haller dışında, yetkili olsun olmasın gebeliğe son veren kimse – ki bu kişi hekimde olabilir- işlediği fiilden sorumlu olacaktır. Şayet kadın ölürse fail cezalandırılır.

5.Hadım Etme ve Kısırlaştırma: İnsanı hadımlaştırmak, Allah’ın vermiş olduğu bir hakkı ortadan kaldırmak ve kişiyi, kendi hakkında cari olan ilahi kanunun dışına itmektir. Dini yönden yasaklanmış ve haram kılınmıştır. Ancak menfaat hasıl olduğunda insanlar dışındaki canlıların mesela atın ve öküzün hadım edilmesine cevaz verilmiştir. Kısırlaştırmada ise tedavi etmek, genetik nedenlerden kaynaklanan rahatsızlıkların önüne geçmek için hukuka göre uygunluk verilmiş, bunun dışında çocuk sahibi olmama gibi diğer nedenlerden dolayı bu müdahalede izin verilmemektedir.

         C- İcra Yerine Göre Tıbbi Müdahaleler:

         Bağımsız çalışan bir hekim tarafından ve hastanelerde yapılan tıbbi müdahaleler olarak iki grupta incelenmektedir. Doktor mesleğini her nerde icra ederse etsin mutlaka mutlaka yetkili makamlardan izin almalıdır. Hz. Ali halka hitaben yaptığı bir konuşmada, “Ey hekimler, baytarlar ve sağlık işleriyle uğraşanlar! Sizden biri bir insanı veya hayvanı tedavi edeceği zaman kendisi için yetkili birimden izin alsın. Eğer kendisi için izin almadan tedaviye kalkışır ve başarısız olursa bundan sorumlu tutulur.” demiştir.

         Tıp ilmine gerekli ehemmiyeti veren Peygamberimiz (s.a.v.), basit manada da olsa, ilk tedavi merkezlerini kurduğunu, Rufeyde Çadırı bahsinde zikretmiştik. YineÜmeyme bint Kays, Ümmü Atıyye, Ümmü Sinan el-Eslemiyye, Ümmü Süleym, Ümmü Eymen ve Nüseybe el-Maziniyye (r.a.) gibi kadın sahabilerin savaşlarda hemşirelik, hastabakıcılık, hekimlik yaptıkları bilinmektedir. Tam teşkilatlı ilk hastane Abbasiler devrinde 800 yılında Harun er- Reşid tarafından Bağdat’ta kurulmuştur.İslam tarihinde tıp eğitimi daha çok hastanelerde yapılırdı. İmtihandan geçmeyen ve devlet tarafından verilen diplomaya sahip olmayan kimse asla hekimlik yapamazdı. Eczacılar, kırık-çıkık işleriyle uğraşanlar da devletin kontrolü altındaydı. 1205’de Kayseri’ye Gevher Nesibe tarafından, 1217’de Sivas’ta İzzeddin Keykâvus tarafından yaptırılan hastaneler, bitişiğindeki tıp medreseleri ile birlikte hizmet vermişlerdir. Osmanlıların, tam teşkilatlı diyebileceğimiz ilk hastanesi 1399 tarihinde Bursa’da Yıldırım Bayezid tarafından kurulmuştur.

3- TIBBİ MÜDAHALELERDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK:

         Bu bölümde hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkiler tespit edilerek, tıbbi müdahalelerden doğan sorumluluklar ve sonuçları incelenecektir.

  1. Hekim ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği: Hekim, hastayı, aralarında yaptıkları bir anlaşmaya istinaden tedavi eder. Bu nedenle doktorun sorumluluğu genelde sözleşmeye dayanan sorumluluktur. Burada karşımıza dört değişik sözleşme çıkmaktadır:

  1.    1. Hizmet Akdi,

  2. İstisna (Eser) Akdi,

  3. Vekâlet Akdi,

  4. Cuâle Akdi.

            Tedavi sözleşmesi istisna akdidir. Tedavi sözleşmesine ancak istisnai hâllerde eser sözleşmesi hükümleri uygulanır. Örneğin diş hekimi tarafından tedavi amacı bulunmaksızın köprü, dolgu gibi sadece bir protez yapımının borçlanıldığı sözleşmeler ile bir ortapedist tarafından takma kol veya bacak yapımının borçlanıldığı sözleşmelere eser sözleşmesi hükümleri tatbik edilir.

            Tıbbi müdahale hukuki bir sözleşme ile gerçekleşmesi bakımından hizmet akdi olarak ele alınır. Dolayısıyla hekimle hasta arasındaki sözleşmenin kurulması, sona ermesi,hükümleri bakımından icare akdinin genel hükümleri uygulanır. Neticede hekimle hasta arasında, hekimin hastasını bir ücret karşılığında, zamanla sınırlı olarak tedavi için anlaştığı durumlarda hizmet akdi; bir eser veya sonuca yönelikse istisna akdi söz konusudur.

  1. Hekim ile Hasta Arasındaki İlişkinin Bir Akde Dayanmaması: Hekim ile hasta arasındaki ilişki sarih ya da zımni olarak kurulmuş bir akde dayanmadığında söz konusu ilişkinin hukuki mahiyeti çeşitli durumlara göre değişecektir. Bu durumda“vekâletsiz iş görme”ve “haksız fiil ilişkisi”nden söz edilebilir.

1- Vekâletsiz İş Görme İlişkisi: Sözleşme ilişkisinin bulunmadığı bazı durumlarda hekim, vekâletsiz iş gören olarak hareket eder. Bu tip olaylarda hekim, hastanın iradesine dayanmaksızın ve fakat hastanın menfaatine yani onun iyileşmesini sağlamak için tıbbi müdahalede bulunur. İşte hekimin bu tür müdahalelerine “vekâletsiz iş görme”(fuzûlinin akdi) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Fıkıh kitaplarımızda doktor ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin sorumluluk açısından sonuçları tartışılırken akdi bir ilişkiden ziyade konunun, hastanın / kanuni temsilcisinin izni bağlamında ele alındığı görülmektedir. Bu şart gerçekleşmiyor ise tedavi amacına yönelik olsa da zarar meydana gelmesi halinde doktor sorumlu olur.

2- Haksız Fiil İlişkisi: Haksız fiil, zarara uğrayan mağdur ile zarar veren (fail) arasında herhangi bir hukuki münasebet olmaksızın doğrudan doğruya kanuna aykırı bir fiilin işlenmesidir. Haksız fiil konusunun  klasik fıkıh literatüründe daha çok “cinayet, gasp ve itlaf” başlığı altında ele alındığı görülür. Haksız fiil ilişkisi tedavi sözleşmesinin bulunmaması veya sözleşme hükümlerinin aşılması halinde de sözkonusu olabilir. Nitekim İslam hukukçuları, rızasını almadan tedavi ettiği hastanın ölmesi veya bir organını kaybetmesi halinde doktorun sorumlu tutulacağını hükme bağlamışlardır.

Hekimin Hukuki Sorumluluğun Nedenleri:

A- Sorumluluk: Hekimin tıbbi faaliyetlerin icrası esnasında, hastasına hukuka aykırı olarak vermiş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olmasını ifade eder. Sorumluluktan söz edebilmek için şu üç unsurun varlığı zorunludur. Bunlar; sorumlu, sorumlu kılan ve sorumluluk konusudur. Sorumlu genellikle doktordur. Ancak bazen hasta, yardımcı personel veya hastane de olabilir. İslam hukukunda sorumlu kılan Şari’dir; ancak bu görevi Şari adına hâkim yürütür. Sorumluluğun konusu ise “Zarar izale olunur.”, “Zarar bi kadri’l-imkân def olunur.” gibi külli kaidelerde belirtilen, bir kimsenin herhangi birine verdiği zararın tazminidir. Peygamberimiz (s.a.v.) in, tıp tahsili yapmayan kişinin bu mesleği icrasından doğacak zararlardan dolayı sorumlu olduğunu ifade eden hadisini gerekçe göstererek mesleki ehliyet ve yeterliliğe sahip olmayan doktorun verdiği zararı tazmin etmesi gerektiğini savunmuşlardır.

B- Akdi Sorumluluk: İslam hukukçularının çoğunluğuna göre “ecir-i müşterek”statüsünde görülen doktor ve diğer sağlık personelinin, iyi niyetle ve gerekli özeni göstererek uyguladıkları tedavi amaçlı müdahalelerinden dolayı sorumlu tutulmaları için, hekimlik sözleşmesinin yürürlülüğünün devam etmesi gerekir. Mukavele nihayet bulduktan sonra ortaya çıkacak sonuçlardan dolayı akdi bir sorumluluk söz konusu olmaz. Sözleşme hükümlerine dayanarak, doktoru, bu aşamadan sonra ortaya çıkacak zararlardan sorumlu tutmak hukuki olmadığı gibi, hastanın da, uğradığı zararlardan dolayı tazminat talebinde bulunma hakkı yoktur.

         1- Akdin İhlali: Doktorun tedavi akdine dayalı sorumluluğu, sözleşme hükümlerinin ihlali yani yükümlülüğünü ifa etmemesi, daha çok da gereği gibi ifa etmemesi, halinde ortaya çıkmaktadır. Hastasını tedavi etmek üzere sözleşme yapan doktorun tedaviyi terk etmesi, sorumlu olmasını gerektirir. Hekimin tedavi sözleşmesinden kaynaklanan borçları, “hastalığın teşhis ve tedavisi”, “hastayı aydınlatma”, “özen gösterme”, “sadakat ve sır saklama” başlıkları altında ele alınabilir. Her ne kadar bazı İslam hukukçuları “özen gösterme”,”sadakat” ve “sır saklamayı”yı doktorun ahlaki sorumlulukları arasında saymış olsa da kanaatimizce sonuçları itibariyle hukuki sorumluluk yönü daha ağır basmaktadır.

  1. Teşhis Koyma ve Uygun Tedaviyi Seçip Uygulama Borcu: Hekimin hasta hakkında doğru teşhis koyması, onun mesleki yükümlülüklerindendir. Hekim teşhis koymadan önce tam bir anamnez (hastalık öyküsü)almalı, hastayı doğrudan ve şahsen izleyerek ve sorular sorarak hastalığın sebeplerini araştırmalıdır. Sonra hastayı muayene etmek, ardından somut olayın özelliklerine göre gerekli olan tahlil ve tetkikleri yaptırır. Bütün bunlardan sonra hekim, şahsi tecrübesinden de istifade ederek teşhisi koyar.Teşhis koyma ve uygun tedaviyi seçip uygulama konusunda hekimlerin karşılaştıkları bir probleme, İslam dininin önemle üzerinde durduğu mahremiyet konusu oluşturmaktadır.

         Necdet İbn Âmir el-Harûri’nin: “Resûlullah (s.a.v.) gazveye çıkarken kadınları da alır mıydı?”şeklindeki sorusuna İbni Abbas (r.a.)şöyle cevap vermiştir.: “Evet, kadınları gazveye götürürdü. Onlar yaralıları tedavi ederlerdi. Kendilerine de ganimetten bir şeyler verilirdi. Bu rivayet Peygamberimiz (s.a.v.) döneminde kadınların erkekleri tedavi ettiğini açıkça ifade etmektedir. “Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar.” kaidesinden hareketle hastanın tedavisi avret yerlerine aitse doktorun böyle hastaların avret yerlerini muayene etmesi caizdir sonucuna ulaşılmıştır. Ancak “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir edilir.” kaidesi gereği doktor sadece muayenenin gerektiği kadar avret yerine bakabilir. Kadın doğum uzmanı bayan doktor varsa erkek doktora muayene olamaz. Böyle bir kadın doktor bulunamazsa veya kadın doktor bulunur da bilgi ve tecrübesi yetersiz olursa erkek tarafından tedavisi, zaruret miktarı bakması ve dokunması caiz olur. Erkek doktorun kadınları muayenesinde uyması gereken kurallar kadın doktorun erkek hastayı muayenesi için de aynen geçerlidir.

  1. Hastayı Aydınlatma Borcu: Aydınlatma görevi doğrudan doğruya tedavi sözleşmesinden doğan hekimlik mesleğinin bir gereğidir. Bu görevi yerine getirmeyen hekimin yaptığı müdahaleye gösterilen rıza geçersiz olacağından müdahalenin sonuçlarından hekim sorumlu tutulur. Aydınlatma; hastanın bilgi ve eğitim düzeyine ve psikolojik durumuna göre yapılmalıdır. Hasta, henüz kavrama ve karar verme yeteneğinin tam olarak bulunduğu bir anda yapılmalıdır. Bu açıdan, hastaya bir düşünme süresi de tanınmalıdır. Hastanın küçük veya akıl hastası olması durumlarında, veli veya vasiyi aydınlatmada bulunulması gerekmektedir. Bir kazada bilincini kaybetmiş bir şekilde (koma halinde) hastaneye getirilen hasta aydınlatılamaz. Müdahalenin hayati ivedilik taşıdığı hallerde de aydınlatmanın ihmal edebileceği belirtilmektedir. Yetersiz aydınlatmanın sonucunun, kural olarak rızanın geçersizliği şeklinde ortaya çıkacağıdır. Bu da yapılan müdahaleyi doğrudan hukuka aykırı hale getirecektir. Böyle bir sonucun doğması için, hekimin aydınlatma yükümlülüğüne uymaması yeterli olup, ayrıca bir meslek kusuru işlenmesi aranmaz.

  1. Özen Gösterme Borcu: Doktor ve sağlık hizmetlerini yürüten diğer görevlilerin hastalarla yaptıkları sözleşmeden doğan borçları elden gelen gayreti ve özeni göstermektedir. Hekim, normal şartlar altında, sakınılması mümkün olan sonuçların ortaya çıkması halinde sorumlu tutulur. Çünkü bu netice doktorun, gerekli özeni göstermediği, elinden gelen gayreti sarf etmediği için ortaya çıkmıştır. Bu nedenle kusurlu sayılır ve sonuçtan sorumlu olur. Örneğin ağrıyan dişini tedavi ettirmek üzere gelen hastanın ağrımayan dişini çeken doktor sorumlu olur.

  2. Sadakat ve Sır Saklama Borcu: Sadakat borcu, hekimin, hastanın sağlığını korumak için gerekli herşeyi yapması, zarar verecek şeylerden ise kaçınmasını ifade eder. Bu da hekimin hasta ile yaptığı sözleşmeden kaynaklanır. İslam tarihinde muhtesiplerin doktorlara, hastaların gizli sırlarını ifşa etmemeleri gizli kalması gereken hususları orada burada anlatmamaları hususunda yemin ettirdikleri bilinmektedir. Ancak hekim için bir haklılık sebebi varsa sırları açıklayabilir. Güvenlik gibi kamu yararını gerektiren durumlar bulaşıcı hastalığa yakalanmış olup tedavisi bitmeden toplum içine karışan bir kişinin hastalığıyla ilgili bilgileri ilgili makamlara bildirilirse hekim sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmiş olmaz.

          2- Kusur: Sorumluluk hukukunda kusur, failin durumu da dikkate alınarak “kasıt” ve “ihmal” olmak üzere iki şekilde ele alınır. Kasıt yüksek bir tedavi ücreti elde etmek için bilerek ve isteyerek yanlış tedavi uygulaması ve böylece tedavi süresini uzatması; yine aynı amaçla hiç gerekmediği hâlde hastayı ameliyat etmesi; hasmı olduğu için veya bir başkasının arzusu üzerine hastayı zehirlemesi gibi durumlar gösterilebilir. Meslek kusuru, tıp ilminin genel olarak tanınan kurallarının kusurlu bir ihlalini ifade eder. Yani, hekimin, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları gerekli dikkat ve ihtimamının eksikliği nedeniyle nazara almaması, çiğnemesidir. İhmal, hekimin, kendisiyle eşit statüde yer alan meslektaşlarının aynı hâl ve şartlar altında göstereceği özeni göstermemesidir.

          3- Zarar: Zarar, hekimin hukuki sorumluluğunun en önemli şartını oluşturur. Çünkü zararın söz konusu olmadığı yerde hukuki sorumluluk da yoktur. İslam hukukunda cana ve vücud bütünlüğüne kasıtlı olarak verilen zararlar, ceza hukuku sahasında ele alınır ve belirli suçlara yine belirli olan cezalar (kısas) uygulanır. Ancak kast olmaksızın meydana gelen zararlarda ölüm hâlinde, ölünün mirasçılarına; yaralanma hâlinde yaralıya verilmek üzere bir kısmı “diyet” ve “erş” adı altında belirlenmiş, bir kısmı da “hükûmetü’l-adl” şeklinde isimlendirilerek yargıya bırakılmış maddi sorumluluklar vardır. Doktorun hastasına karşı gerekli özen ve dikkati göstermesine, mesleki bilgisini ve tıp teknolojisini kullanmasına rağmen tedavinin uygun sonuç vermeyip bir zararın meydana gelmesi durumunda doktor sorumlu tutulmamaktadır.

4- İlliyet Bağı: Tıbbi müdahaleler açısından hekimin akdi sorumluluğu için gerekli şartlardan biri de sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Zarar, hekimin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Örneğin ameliyat esnasında hekim gerekli özeni göstermediği için hasta ölürse hekim sorumlu tutulur. Diğer taraftan hastalar ameliyat sonrasında bir müddet hekim tarafından gözlem altında tutulmalıdır. Hekim hastayı terk eder de hasta da ölür veya zarar görürse hekimin tesebbüben sorumluluğundan söz edilir. İlliyet bağının kesilmesine mücbir sebeb (semavi afet), mağdurun kusuru ve üçüncü şahsın kusuru sebep olabilir.

C- Akit Dışı Sorumluluk: Tıbbi müdahalelerde akit dışı sorumluluk, vekâletsiz iş görme ve haksız fiil sorumluluğu olmak üzere iki şekilde ele alınmaktadır.

          1- Vekâletsiz İş Görmeden Doğan Sorumluluk: Hekim, hastanın reddettiği bir tedaviyi, hastaya uygulaması halinde de vekâletsiz iş görme sözkonusu olur. Ancak bu durumda hekim, tedavinin faydalı olduğuna ve hastanın tedaviyi reddinin makul olmadığına dayanması onu sorumluluktan kurtarmaz. Aynı şekilde hekim hukuka ve ahlaka aykırı bir rıza verilmesi halinde de vekâletsiz iş gören durumundadır ve müdahalenin sonuçlarından sorumlu tutulur.

2- Haksız Fiil İlişkisinden Doğan Sorumluluk: Tıbbi müdahalede bulunan doktor, tıp ilminin nazari ve pratik bilgilerini alarak mesleğinde yeterli bilgi ve beceriye sahip değilse veya ihtisas alanı dışında müdahalede bulunmuşsa sorumlu olur. Bu durumda da haksız fiilden söz edilir. Çünkü müdahale, bilgili ve ehil olmayan bir tabip tarafından icra edilmiştir. İslam hukukçularına göre bedene yönelik haksız fiiller tazminat sebebi olarak kabul edilir.

  1. Hukuka Aykırılık: Doktorun, sözleşmeye veya haksız fiile dayalı sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için sözleşmenin ihlali veya haksız fiilin hukuka aykırı olması gerekir. Kişinin şahsiyet haklarının kapsamına giren sağlık, hayat ve vücud bütünlüğüne yapılacak her müdahale, tıbbi dahi olsa kural olarak hukuka aykırıdır.

   b- Kusur, Zarar ve İlliyet Bağı: Haksız fiilin, kusur, zarar ve illiyet bağı unsurları akdi sorumluluktaki söz konusu şartlardan bir farklılık göstermemektedir. Hasta, hekimin kast veya ihmal şeklinde bir kusurunun bulunduğunu ispatlayamadığı takdirde, haksız fiil hükümlerine dayalı olarak açtığı davada başarılı olamaz.

D- Sorumsuzluk Anlaşması: Doktorun “hiçbir fiilinden sorumlu olmayacağını”şart koşması geçersiz olduğu gibi hastanın da “her türlü zarardan doktorun sorumlu olacağına” dair ön anlaşması geçersizdir. Yani, yerine getirilmesi mümkün olmayan taahhütler akde konu olamaz. Bu tür şartlar sözleşmenin geçerliliğini tartışılır hale getirir.

E- Sorumluluğun Sonuçları: Sorumluluğun sonuçları maddi ve manevi tazminatı doğurur. Maddi tazminat; diyet, erş, hükûmetü’l-adl ve gurre olmak üzere dört bölümde ele alınır. Hayata ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen kasıtlı suçlarda mağdurun kısas yerine maddi tazminat istemesi sebebiyle bedel olarak; taksirli (hataen) işlenen aynı türden fiillerde ise asli ceza olarak fail, mağdura veya öldürülenin yakınlarına diyet öder. Şahıs aleyhine işlenen, yaralama ve sakat bırakma ile sonuçlanan müessir fiillerde fail, mağdura erş denilen mali bir bedel öder. İslam hukukunda kişiye yönelik fiillerden doğan zararların bir başka tazminatı da “hükûmet-i adl”dır. Diğer taraftan cenine karşı bir cinayet işlenmesi halinde ise fail gurre denilen ceza / tazminat öder.

Hayata ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlar sebebiyle manevi üzüntü ve kedere maruz kalan mağdurun uğradığı manevi zarar ise hükûmeti’l-elem (manevi tazminat) denilen mali bedelle tazmin edilir.

     KAYNAK: İslam Tıp Hukuku: Çağdaş Tıp Problemlemlerine İslam’ın Getirdiği Hukuki Çözümler. Ahmet Ekşi, Ensar Neşriyat, İstanbul 2011.

                                                                DERLEYEN VE ÖZETLEYEN :   Hicazi ARSLAN

 

YORUMLAR

Toplam 0 yorum bulunmaktadır.